Les médias se sont faits l’écho d’une plainte au commissariat de police d’Agen “contre le ministère de l’Éducation nationale et ses représentants” d’une mère d’un enfant handicapé qui n’a pu être scolarisé à Bon-Encontre (Lot-et-Garonne) le jour de la rentrée faute d’assistante de vie scolaire secondant l’enseignant auprès de l’enfant pour aider à compenser son handicap (voir la dépêche AFP).

Cette démarche a manifestement été efficace médiatiquement pour faire pression sur le rectorat puisque dès le 8 septembre une AVS a été affectée dans la classe (voir l’article du Monde). La maman n’a néanmoins pas retiré sa plainte par solidarité avec les autres familles dans la même situation (voir notamment cet article de La Dépêche ).

Plusieurs centaines d’enfants handicapés n’ont pu faire leur rentrée faute de personnel accompagnant, une situation dénoncée par les associations qui réclament un statut solide et pérenne pour ces professionnels en contrats précaires.

Selon l’Association des Paralysés de France (APF), la situation est particulièrement difficile cette rentrée car les contrats aidés de 5.000 auxiliaires de vie solaire (AVS) ou emplois vie scolaire (EVS), qui accompagnent ces enfants à l’école, sont arrivés à terme dans l’été.

Luc Chatel a annoncé la création de 5.000 contrats aidés, pour porter le nombre d’AVS à 22.400 et permettre d’ici mi-septembre qu’il n’y ait “pas un élève qui ne soit pas accompagné

Il est vrai que le nombre d’enfants handicapés scolarisés dans des écoles classiques ne cesse d’augmenter depuis la loi de 2005 qui affirme leur droit à étudier “en milieu ordinaire”: ils sont aujourd’hui 185.000, soit 10.000 de plus qu’en septembre 2008.

Au travers de l’exemple de cette famille, quelles sont les procédures envisageables pour les parents de ces enfants?

•  La complainte de la plainte contre le ministère de l’Education nationale

Selon les médias, la mère de l’enfant handicapé de Bon-Encontre a évoqué au soutien de sa plainte “contre le ministère de l’Education nationale et ses représentants, au titre de la non scolarisation de son enfant” déposée le 4 septembre le “droit opposable à la scolarisation de son enfant” sur le fondement d’une violation de « la loi du 13 février 2005 [qui] impose une obligation de résultats par l’État, dans le cadre de la politique d’intégration des enfants handicapés».

Si, effectivement, le Conseil d’Etat a récemment déduit des dispositions législatives applicable cette obligation de résultat (Droit à la scolarisation des enfants handicapés : l’effectivité d’un droit social par son opposabilité et sa justiciabilité : CE 8 avril 2009, M. et Mme L., n° 311434), cela ne constitue pas pour autant une infraction qui serait pénalement répréhensible.

Certes, un refus de scolarisation peut constituer une discrimination en raison du handicap et on pourrait penser qu’il constitue une infraction réprimée par les articles 225-1 et s. du Code pénal.

L’article 225-1 prévoit en effet que : “Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison (…) de leur handicap (…)”. Cette distinction est une infraction punissable de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 Euros d’amende lorsqu’elle consiste à refuser la fourniture d’un service, en vertu de l’article 225-2 du Code pénal.

Lorsqu’elle est commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission et qu’elle consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi, elle est punissable de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende (article 432-7).

Ainsi, le refus d’un maire d’inscrire des enfants étrangers dans une école maternelle entre dans le champ de l’article 432-7,1° (CA Paris, 12 mars 1992, Bernard c/ Ville de Montfermeil voir les vidéos de l’INA )

De même récemment, au titre de la responsabilité civile, le maire de Tomblaine (Meurthe-et-Moselle), Hervé Féron, a été condamné  par le tribunal correctionnel de Nancy 500 euros de dommages et intérêts à chaque famille et à 250 euros par enfant discriminé pour avoir refusé de scolariser des enfants de la communauté du voyage. Le prononcé de la peine pénales aurait, en revanche, été ajourné au 9 octobre 2009 car selon l’avocate interrogée par l’APF, “le maire s’est engagé à scolariser les enfants à la prochaine rentrée de septembre” et “les juges ont manifestement préféré attendre avant de déterminer les peines, ou de prononcer une dispense de peine” (”Un maire condamné pour discrimination“, AFP 17/08/2009).

En parallèle, une procédure a été engagée par les familles des enfants devant le tribunal administratif de Nancy.

Rappelons que l’élu socialiste avait refusé d’inscrire dans les écoles de sa commune un frère et une soeur en septembre 2008, puis un autre petit garçon en février dernier sous prétexte qu’occupant une aire non aménagée ils n’étaient pas domiciliés dans la commune. Dans une recommandation du 8 juin 2009, la Halde avait estimé ces refus discriminatoires et recommandé “la scolarisation immédiate des enfants concernés“.

(v. Délibération relative au refus de scolarisation d’enfants du voyage n° 2009-232 du 08/06/2009

V. aussi Délibération relative au refus de scolarisation d’enfants du voyage n° 2009-231 du 08/06/2009

Délibération relative au refus de scolarisation d’enfants du voyage n° 2009-233 du 08/06/2009 )

La plainte de la mère de famille va-t-elle aboutir?

Non car l’Etat n’est pas pénalement responsable des éventuelles infractions commises, pour son compte, par ses organes ou représentants, en vertu de l’article 121-2 du Code pénal.

La plainte contre “le ministère de l’Education nationale” n’a donc aucune chance d’aboutir. Il faudrait la diriger contre la personne à qui est imputable la décision de refus de scolarisation.

Selon le témoignage de la mère:

«A la rentrée, il n’y avait pas d’AVS pour s’occuper de mon enfant. La directrice de l’école a refusé de le prendre en charge».

Mais la décision est vraisemblablement liée à une décision - ou une absence de décision - du recteur ou de l’inspecteur d’Académie qui, en toute connaissance de cause, n’a pas affecté d’AVS dans cette classe alors même que la commission des personnes handicapées du Lot-et-Garonne a prononcé une décision favorable en juillet.

Il faut néanmoins prendre en compte que l’obligation scolaire ne vaut légalement que pour les enfants de 6 à 16 ans. Mais cela n’autorise néanmoins pas les autorités à refuser une scolarisation en maternelle pour un enfant de moins de 3 ans de manière discriminatoire en raison du handicap.

Cela a déjà été jugé par des tribunaux administratifs ou considéré par la Halde s’agissant de refus de scolarisation d’enfants de sans-papiers ou de gens du voyage.

Ainsi, est considéré comme contraire au principe d’égalité un refus d’inscription à l’école publique d’enfants étrangers, quand bien même leurs parents se trouvent en situation irrégulière (TA Bordeaux, 1er juill. 1998, El Rhazouani : Rec. CE, p. 518).

Est aussi discriminatoire un refus de scolarisation d’enfants roms fondé sur le motif que leurs familles s’étaient installées dans une zone inondable du territoire communal. Saisie par la Cimade, la Halde considère qu’il s’agit d’un détournement de pouvoir du maire destiné à inciter ces familles à quitter les terrains communaux  ( Délib. HALDE no 2007-30, 12 févr. 2007. Voir La Halde juge discriminatoire le refus de scolariser des enfants roms. Voir aussi n°2007-372 du 17 décembre 2007).

Dans ses recommandations la Halde a rappelé que le droit à l’éducation est un droit fondamental sur lequel la commune n’a aucun pouvoir d’appréciation et est intervenue devant les tribunaux au soutien des requérants.

Dans une situation identique, le tribunal administratif de Montpellier a ordonné au maire l’inscription des enfants, par ordonnance du 25 septembre 2006. Le maire avait saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance de référé, pourvoi qui a été rejeté. Lors de l’audience au fond, le maire ne contestait plus son obligation de scolariser les enfants ce dont la juridiction a donc pris acte (TA Montpellier 5 novembre 2008).

Mais en droit pénal il est toujours difficile d’imputer la décision discriminatoire à un agent précis dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions [mais je ne suis pas spécialiste du droit pénal et un pénaliste me démentira peut-être] et la plainte a de forte chance d’être classée sans suite.

Et si on peut comprendre le tropisme des justiciables pour la plainte au commissariat, il existe une voie de recours beaucoup plus simple et efficace : un référé devant un tribunal administratif.

• L’efficacité des référés administratifs en matière de refus de scolarisation

Deux types de référé devant un tribunal administratif sont envisageables contre un refus de scolarisation discriminatoire.

Pour les enfants de moins de 6 ans, il est recommandé de privilégier le référé-suspension (1°) sur le référé-liberté qui semble ne bénéficier qu’aux enfants relevant de l’obligation scolaire (2°).

Au préalable il faut mentionner que si un référé peut être déposé sans avocat, il est recommandé aux familles qui n’ont pas de connaissances spécifiques des procédures de se faire aider par une personne compétente ou un avocat spécialisé dans le contentieux administratif.

1°) le référé-suspension.

Il faut justifier de l’existence d’une décision (a), avoir contesté cette décision devant le tribunal administratif par la voie d’un recours pour excès de pouvoir (b), d’une urgence (c) et d’un doute sérieux sur la légalité (d).

a) Contester une décision :

Il faut donc d’abord que le refus de scolarisation ait donné lieu à une décision.

Pour un enfant handicapé, il faut comme tout enfant d’abord accomplir les démarches d’inscription auprès de la mairie du domicile.

Il est possible de saisir préalablement la maison départementale des personnes handicapées (M.D.P.H.) qui va évaluer les besoins de l’enfant hors de toute situation scolaire ont été évalués, un plan de compensation initial (sans projet personnalisé de scolarisation) existe et l’école en a été informée.

Il convient alors de réunir par anticipation l’équipe éducative, dès après l’inscription en mairie et avant la fin de l’année scolaire qui précède l’entrée à l’école de l’enfant. L’objet de cette réunion est de concevoir les éléments précurseurs d’un projet personnalisé de scolarisation (P.P.S.), puis de les communiquer à l’équipe pluridisciplinaire de la maison départementale des personnes handicapées par l’intermédiaire de l’enseignant référent. Celui-ci les valide ou les amende, de sorte que le projet personnalisé de scolarisation soit mis en oeuvre dès la rentrée scolaire. A l’issue d’une période initialement convenue, l’équipe chargée du suivi de la scolarisation de l’élève handicapé pourra proposer la pérennisation du P.P.S. ou suggérer des évolutions.

(voir ce document du ministère : Questions réponses : la scolarisation des élèves handicapés )

Nous partons de l’hypothèse que la commission a pris une décision favorable à la scolarisation mais qu’ensuite la mairie, le rectorat d’Académie ou l’école n’ont pas donné suite faute d’AVS dans la classe.

Dans ce cas, la décision qu’il faut contester c’est cette décision de refus d’accueillir l’enfant dans l’école faute de personnel pour l’assister.

L’Etat a en la matière une obligation de résultats.

b) le dépôt d’un recours pour excès de pouvoir: le référé-suspension accompagne nécessairement un requête en annulation (ou “recours pour excès de pouvoir”) qui sera adressé en même temps que le référé au tribunal administratif dans le ressort duquel l’autorité qui a pris la décision de refus de scolarisation a son siège

(par exemple refus du rectorat de Lille - TA de Lille, refus de la mairie de Maubeuge - également TA de Lille).

Attention, les formalités sont lourdes. Il faudra déposer dans une enveloppe le recours pour excès de pouvoir en 4 exemplaires signés avec en pièces jointes une copie de la décision contestée (ou en cas de refus implicite de la demande).

Ensuite, dans une autre enveloppe portant la mention “référé”, déposer le référé suspension en 4 exemplaires signés, accompagnés de 4 exemplaires de la décision ou de la demande et de 4 exemplaires de la requête en annulation.

c) l’urgence: 

L’urgence est constituée lorsqu’il est fait état d’une décision qui préjudicie de manière grave et immédiate à la situation du requérant, à des intérêts qu’il entend défendre ou à un intérêt public. Elle est appréciée in concreto et les différents intérêts sont mis en balance.

En l’espèce, l’urgence est facilement démontrée dans la mesure où le refus de scolarisation prive l’enfant d’une intégration dans une école maternelle et que la rentrée a déjà eu lieu.

d) le doute sérieux

La difficulté tient au fait que l’obligation scolaire ne vaut, comme chacun le sait, que pour les enfants de 6 à 16 ans.

Les articles L131-1 et L131-6 du code de l’éducation prévoient en effet qu’à la rentrée scolaire, le maire dresse la liste de tous les enfants résidant dans sa commune et qui sont soumis à l’obligation scolaire, donc de tous les enfants des deux sexes, français et étrangers, entre six et seize ans.

Or, en l’espèce l’enfant handicapé avait 3 ans.
Néanmoins, l’article L113-1 du code de l’éducation précise que :

« les classes enfantines ou les écoles maternelles sont ouvertes, en milieu rural comme en milieu urbain, aux enfants qui n’ont pas atteint l’âge de la scolarité obligatoire.
Tout enfant doit pouvoir être accueilli, à l’âge de trois ans, dans une école maternelle ou une classe enfantine le plus près possible de son domicile, si sa famille en fait la demande. L’accueil des enfants de deux ans est étendu en priorité dans les écoles situées dans un environnement social défavorisé, que ce soit dans les zones urbaines, rurales ou de montagne et dans les régions d’outre-mer. »

En outre, l’article L111-2 du code de l’éducation (issu de la Loi n°2005-102 du 11 février 2005 - art. 19) prévoit que :

 ”Tout enfant a droit à une formation scolaire qui, complétant l’action de sa famille, concourt à son éducation. (…)

Pour favoriser l’égalité des chances, des dispositions appropriées rendent possible l’accès de chacun, en fonction de ses aptitudes et de ses besoins particuliers, aux différents types ou niveaux de la formation scolaire’.

Et sur les enfants handicapés il est plus spécifiquement prévu à l’article L112-1 du Code de l’éducation que

“Pour satisfaire aux obligations qui lui incombent en application des articles L. 111-1 et L. 111-2, le service public de l’éducation assure une formation scolaire, professionnelle ou supérieure aux enfants, aux adolescents et aux adultes présentant un handicap ou un trouble de la santé invalidant. Dans ses domaines de compétence, l‘Etat met en place les moyens financiers et humains nécessaires à la scolarisation en milieu ordinaire des enfants, adolescents ou adultes handicapés. Tout enfant, tout adolescent présentant un handicap ou un trouble invalidant de la santé est inscrit dans l’école ou dans l’un des établissements mentionnés à l’article L. 351-1, le plus proche de son domicile, qui constitue son établissement de référence”.

Plus précisément, l’article L. 351-1 du code de l’éducation, issu de la loi de 2005, prévoit que :

“les enfants (…) présentant un handicap ou un trouble de santé invalidant sont scolarisés dans les écoles maternelles et élémentaires (…), si nécessaire au sein de dispositifs adaptés, lorsque ce mode de scolarisation répond aux besoins des élèves. Les parents sont étroitement associés à la décision d’orientation et peuvent se faire aider par une personne de leur choix. La décision est prise par la commission mentionnée à l’article L. 146-9 du code de l’action sociale et des familles, en accord avec les parents ou le représentant légal. A défaut, les procédures de conciliation et de recours prévues aux articles L. 146-10 et L. 241-9 du même code s’appliquent. Dans tous les cas et lorsque leurs besoins le justifient, les élèves bénéficient des aides et accompagnements complémentaires nécessaires”.

La décision est donc prise par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées, qui selon le CASF, relève des maisons départementales des personnes handicapées .

Enfin, dans son arrêt du 8 avril 2009, le Conseil d’Etat a considéré que

puisque “le droit à l’éducation étant garanti à chacun quelles que soient les différences de situation”

et que “l’obligation scolaire s’appliquant à tous”,

“les difficultés particulières que rencontrent les enfants handicapés ne sauraient avoir pour effet ni de les priver de ce droit, ni de faire obstacle au respect de cette obligation“.

Dès lors en a-t-il déduit:

“il incombe à l’Etat, au titre de sa mission d’organisation générale du service public de l’éducation, de prendre l’ensemble des mesures et de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que ce droit et cette obligation aient, pour les enfants handicapés, un caractère effectif“.

En l’espèce la commission a bien adopté cette décision de scolarisation en école maternelle mais les autorités académiques ne l’ont pas mise en oeuvre. Elles avaient pourtant l’obligation de le faire puisque cette décision s’impose à elle.

La décision est donc bien entachée d’un doute sérieux.

Dès lors, à l’issue d’une audience publique, le juge des référés du tribunal peut la suspendre et donner injonction au rectorat ou à la mairie d’accueillir l’enfant à l’école en mettant en oeuvre un dispositif provisoire d’assistance dans l’attente de l’affectation d’un AVS ou d’un EVS.

2°) On pourrait aussi envisager un référé liberté. Néanmoins, outre l’urgence immédiate, il faut justifier d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Il faut donc une liberté fondamentale pour “porter” le recours.

Un tribunal administratif a déjà consacré au titre des libertés fondamentales garanties par l’article L.521-2 du CJA le “droit à l’éducation” mais uniquement “durant la période de scolarité obligatoire” c’est-à-dire entre 6 et 16 ans (TA Paris, réf. 22 janvier 2001, Hammache, n°001658/7).

Mais on peut envisager que dans le prolongement de l’obligation de résultats en matière de scolarisation des enfants handicapés dégagée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 8 avril 2009 que le juge des référés liberté consacré le droit des enfants handicapés à être scolarisé comme un corollaire du droit à l’éducation reconnu à tous les enfants sans distinction.

Le référé-liberté doit être déposé en 4 exemplaires au TA. Il fait mettre en pièces jointes la décision de refus d’accueil ou, éventuellement, tout élément démontrant son existence.

•  Saisir la Halde

L’ensemble des procédures décrites précédemment - aussi bien devant les juridictions pénales qu’administratives - peuvent être utilement complétées par une saisine de la Halde.

Sur la forme elle est assez facile à faire (courrier postal, courrier électronique ou par le formulaire disponible sur internet ou encore avec l’aide d’une association spécialisée ou d’un parlementaire).

Si elle adopte des recommandations intéressantes sur ce sujet, la Halde démontre très souvent - trop souvent - son incapacité à intervenir dans l’urgence.

Pour obtenir à une recommandation, il faut à la Halde bien souvent plusieurs mois et même parfois plusieurs années. Mais la majeure partie des dossiers dont elle est saisie (plus de 6000 sur 7000 saisines) font l’objet d’un classement ou d’une déclaration d’incompétence ou d’une réorientation.

S’agissant des refus de scolarisation pour des enfants handicapés, sa compétence ne fait aucun doute et elle connaît bien la question pour avoir rendu plusieurs recommandations à ce sujet.

Or les procédures de référé sont des procédures qui se déroulent sur quelques jours (pour le référé liberté) ou quelques semaines (pour le référé suspension).

Cela est dommageable car lorsqu’elle produit des observations devant une juridiction au soutien du requérant cela peut utilement soutenir sa démarche contentieuse.

Il est regrettable que cette haute autorité -qui a été crée en juin 2005 pour assister les victimes de discriminations - n’ait pas mis en oeuvre une cellule d’urgence capable dès réception d’un courrier d’intervenir devant les juridictions et auprès des autorités administratives - voire même de se déplacer sur place - pour faire cesser ce type de discriminations.

Dans les saisines concernant des enfants roms ou de gens du voyage, on constate que c’est plusieurs mois après les refus de scolarisation opposés par des mairies que la Halde rend une recommandation à leur soutien.

La Halde emploie une quarantaine de juristes qualifiés, soit davantage que les 30 magistrats qui ont été affectés au tribunal administratif de Montreuil (qui devront traiter 10 000 dossiers par an c/ 7 000 par an pour la Halde).

On peut envisager aussi une saisine de la Défenseur des enfants mais celle-ci n’est pas directe.

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• De la Halde

Scolarisation des enfants handicapés : recommandations de la HALDE (23 février 2009)

Délibération relative à la scolarisation des enfants handicapés n° 2009-102 du 16/02/2009

Recommandations du Collège de la HALDE sur la scolarisation des enfants handicapés.
La loi du 11 février 2005 pose le principe de l’inscription de tout enfant handicapé dans l’établissement scolaire le plus proche de son domicile, dit “de référence”, quel que soit son lieu d’accueil effectif, la scolarisation pouvant se dérouler, selon la situation de l’enfant, ses besoins et son potentiel, dans un établissement scolaire, dans un établissement médico-social ou sanitaire, ou bien en alternance dans les deux types d’établissements scolaire et spécialisé.
Quatre ans après la promulgation de la loi, la HALDE a souhaité disposer, à partir d’un sondage d’opinion, de premiers éléments de bilan sur la scolarisation en milieu ordinaire des enfants handicapés dans les établissements du premier degré. Les résultats de ce sondage conduisent la HALDE à adresser les recommandations suivantes.

Direction Promotion de l’Egalité, HALDE - 16/02/2009

• • La scolarisation des enfants handicapés a-t-elle progressé depuis la loi du 11 février 2005 ?

• • Délibération relative au refus de scolarisation d’un enfant autiste en classe ordinaire n° 2008-169 du 07/07/2008

• • Délibération relative à la gratuité des transports scolaires pour les enfants handicapés n° 2007-172 du 02/07/2007

• • Délibération relative au refus de scolarisation d’un enfant autiste dans un établissement d’enseignement privé sous contrat n° 2007-90 du 26/03/2007

Presse:

• “Plainte contre l’Education nationale de la mère d’un garçon handicapé“, AFP, 7 septembre 2009.

• “Agen. Les enfants handicapés seront bien scolarisés”, la Dépêche, par Jérôme Schrepf, 08/09/2009.

• “Des centaines d’enfants handicapés privés de rentrée faute d’accompagnants“, par Gaëlle GEOFFROY, AFP, 10 septembre 2009.